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  3. ¿Cómo recabar el testimonio judicial en menores y personas con discapacidad?
Prueba preconstituida

En el ámbito judicial la testificación es una prueba fundamental. En determinados tipos penales, ésta, constituye la única prueba de cargo existente de los hechos. En los delitos sexuales, sin evidencia de otras pruebas físicas, ni otros testigos, la testifical de la víctima pivota como eje central en la demostración de hechos, siendo de mayor complejidad en víctimas menores o con discapacidad.

El testimonio judicial en menores y personas con discapacidad

La justicia, debido a la vulnerabilidad de colectivos como son los menores y las personas con discapacidad, ha ido aumentando las garantías de protección, atenuando con ello la victimización secundaria, así como al mismo tiempo de aunar todas las garantías procesales conjugando la protección de la víctima con el derecho de defensa.

La prueba preconstituida

La prueba preconstituida consiste en guardar o custodiar las fuentes de prueba que se lleva a cabo en la fase de instrucción. La importancia de las fuentes de prueba obliga a tomar medidas para evitar la desaparición o eliminar el peligro de que la misma no se pueda reproducir en juicio oral y por ende no pueda ser utilizada como prueba de cargo. Será posteriormente admitida en fase de juicio oral siempre que haya estado sometida al control judicial y con todas las garantías procesales. Posteriormente se debe solicitar la reproducción de la grabación audiovisual en la vista oral.

En caso de víctimas menores o personas con discapacidad, el uso de la Cámara Gesell permite su grabación y posterior reproducción.

Requisitos de la prueba preconstituida

Según establece el Tribunal Constitucional (STC 68/2010, de 18 de octubre, citada en la STS ‍447/2015, de 29 de junio) los requisitos para la misma son:

    • Imposibilidad de que la prueba pueda practicarse en el juicio por la fugacidad del objeto sobre el que recae.
    • Intervención del juez de instrucción para garantizar la independencia e imparcialidad.
    • Observancia del principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional exige el cumplimiento del principio de contradicción. Por ello, se cita al abogado del investigado, así como al investigado y se leen en el juicio los documentos relativos a tales diligencias sumariales, conforme a lo previsto en el artículo ‍730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta medida ofrece la posibilidad a las partes de que intervengan en la práctica de la diligencia. Se  les cita en forma y aunque no asista el investigado, la asistencia del abogado de la defensa es obligatoria para garantizar el principio de contradicción en el interrogatorio que se debe realizar durante el desarrollo de la prueba.

 La prueba preconstituidad en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Según estable el Artículo 449 bis, “cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo”.

La prueba preconstituida consiste en guardar o custodiar las fuentes de prueba.

“La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto”.

Menores de catorce años o personas con discapacidad

La ley establece un precepto en especial referencia a la intervención de una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección en condición de testigo que según establece el artículo 449 ter.

«Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.»

Equipos psicosociales en la prueba preconstituida

El artículo 449 ter. también establece, pero no con carácter obligatorio, que “la autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba”.

Una vez establecida la intervención del forense se recabará el testimonio a través de la Cámara Gesell como forma de protección al testigo menor o con discapacidad. En esta prueba, de carácter eminentemente judicial, las preguntas serán formuladas por la autoridad judicial, las partes y el ministerio fiscal. Su pertinencia la determina el Juez, siendo este hecho descrito en la el articulado de la ley “las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas”.

En caso de que se reformulen las preguntas por parte del perito para adaptarlas a la edad del testigo, desarrollo y capacidades, de nuevo estas preguntas deberán pasar el filtro judicial, para que valore que se adaptan con todas las garantías necesarias para salvaguardar la validez de prueba preconstituida.

Conclusión

La Cámara Gessell se se convierte en la herramienta que permite aunar la protección de menores y personas con discapacidad frente a la victimización secundaria que provoca el sistema judicial con las garantías procesales exigidas por las leyes.

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